Krönika: Hur långt sträcker sig påtalandeskyldighet?
Åligger det verkligen en leverantör att påtala rättsliga fel under anbudstiden? Nej, säger Kammarrätten.
I offentlig upphandling har en leverantörs påtalandeskyldighet avseende fel och brister i upphandlingsdokumenten under anbudstiden kommit att få en avgörande roll vid utfallet i en överprövningsprocess. Ett underlåtande att påtala eventuella brister under anbudstiden kan få förödande konsekvenser för den enskilde leverantören då en leverantör inte anses uppfylla skaderekvisitet enligt upphandlingslagstiftningen och därmed riskerar att inte nå framgång med en överprövning, trots eventuella felaktigheter.
Påtalandeskyldigheten har sin grund i en dom från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2022 ref 4 I och II). Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att en leverantör som inte har påtalat en brist i en upphandling under anbudstiden, och istället väntar med att påtala bristen till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, normalt sett inte kan anses ha lidit eller riskera att lida skada på grund av bristen. Detta eftersom leverantören inte har gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer genom att begära kompletteringar och förtydliganden under anbudstiden.
Frågan om hur långt påtalandeskyldigheten kan anses sträcka sig har varit omdiskuterad sedan domen från Högsta förvaltningsdomstolen. Det kan konstateras att underrätternas tolkning av HFD 2022 ref I och II generellt sett har varit sträng med ett stort ansvar på leverantörerna att agera under anbudstiden. Tillämpningen har indikerat att leverantörerna ska vara mycket noggranna i sin granskning av upphandlingsdokumenten och säkerställa att alla oklarheter, brister och fel lyfts på ett tydligt och konkret sätt. I många fall har även krävts att rättsliga fel påtalas för att skaderekvisitet ska kunna uppfyllas.
Det får emellertid anses tveksamt om det faktiskt var Högsta förvaltningsdomstolens avsikt att en leverantör även ska ha skyldighet att påtala rättsliga fel. Den frågan har prövats av Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2565-23. Domen har inte överklagats.
I kammarrätten anförde leverantören bland annat att ett obligatoriskt krav i aktuell upphandling på viss årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte var förenligt med vad som stadgas i 14 kap. 3 § p. 1 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). I målet gjorde leverantören gällande att leverantören lidit skada såväl i anledning av kravets utformning som hur det kommit att tillämpas. Leverantören hade inte påtalat felet under anbudstiden. Kammarrätten konstaterade initialt att det obligatoriska kravet står i strid med reglerna i LOU. Vidare bedömde kammarrätten att leverantören hade godtagbara skäl för att inte ha påtalat bristen under anbudstiden. Som grund för den bedömningen angav kammarrätten att en anbudsgivare måste kunna utgå ifrån att upphandlande myndigheter inte agerar i strid med gällande lagstiftning. Kammarrätten framhöll i denna del att HFD 2022 ref. 4 I och II inte ger stöd för att det skulle föreligga en skyldighet för en leverantör att identifiera och påpeka alla eventuella brister för att inte förlora sin möjlighet till överprövning av upphandlingen.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att det finns omständigheter där en leverantör kan undantas från den strikta tillämpningen av påtalandskyldigheten, inte minst när det avser rättsliga fel. Många frågor kopplade till påtalandeskyldigheten kvarstår alltjämt och ytterligare förtydliganden från domstolarna är välkommet. Det får understrykas att det fortsatt är viktigt att en leverantör under anbudstiden är proaktiv och ställer frågor till den upphandlande myndigheten kopplade till oklarheter eller brister, som efter ett tilldelningsbeslut kan bli aktuella för leverantören att överpröva. I många fall är det bäst att inte heller nöja sig med ett första svar på frågan utan att ställa en följdfråga med juridiskt underbyggd argumentation. I synnerhet om upphandlingen gäller ett kontrakt av central betydelse för leverantörens affär bör leverantören vara aktiv och ifrågasättande under anbudstiden.
ELIN JOHANSSON
Biträdande jurist på Brick Advokat och specialiserad inom offentlig upphandling och entreprenadrätt.
Många frågor kopplade till påtalandeskyldigheten kvarstår alltjämt.