Krönika: Året bjöd på spännande rättsfall inom upphandlingsområdet
Förvaltningsdomstolarna meddelar varje år flera intressanta avgöranden och det gångna året är inget undantag. Nedan följer en del av rättsutvecklingen som får praktisk betydelse för leverantörer och är viktig att ha kunskap om.
Förbud mot negativa priser
Avgörandet kommer från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2023 ref. 7). Bakgrunden är att Trafikverket, i en upphandling av gång- och cykelväg inom Älvkarleby kommun, ställde upp ett obligatoriskt krav som innebar att samtliga delpriser skulle överstiga eller som lägst vara noll kronor. Negativa delpriser accepterades alltså inte utan skulle leda till att anbudet förkastades. En anbudsgivare som hade lämnat negativa priser och fått anbudet förkastat, ansökte om överprövning. Efter avslag i både förvaltningsrätt och kammarrätt prövades målet av HFD. I domen konstaterades att ett förbud mot negativa priser inte stred mot vare sig likabehandlingsprincipen, reglerna om onormalt låga anbud eller upphandlingsreglerna i övrigt. Förbud mot negativa priser bedömdes således på ett annat sätt än det tidigare ifrågasatta, och underkända, ”golvpriset”.
Påtalandeskyldigheten
Den främsta rättsutvecklingen av praktisk betydelse för leverantörer under 2023 är sannolikt den som följer på HFD:s avgörande om påtalandeskyldighet (HFD 2022 ref. 4 I och II). Ett stort antal domar från förvaltningsrätterna och kammarrätterna visar att frågan är högaktuell och förekommer frekvent i upphandlingsmålen just nu. Det ännu är för tidigt att tala om en entydig tillämpning men det konstateras att underrätternas tolkning generellt sett har varit sträng med stort ansvar på leverantörerna att agera. Med den senaste utvecklingen är det viktigt att leverantörerna är mycket noggranna i sin granskning av upphandlingsdokumenten och säkerställer att alla oklarheter, brister och även rättsliga fel lyfts på ett tydligt och konkret sätt. I många fall är det bäst att inte heller nöja sig med ett första svar på frågan utan att ställa en följdfråga med juridiskt underbyggd argumentation. I synnerhet om upphandlingen gäller ett kontrakt av central betydelse för leverantörens affär bör leverantören vara aktiv och ifrågasättande under anbudstiden.
Ändrade villkor i ramavtal
Avslutningsvis ska något nämnas om ett mycket intressant mål, som vid tidpunkten för författande av denna krönika ännu inte fått sin slutliga prövning. Målet rör frågan om ändringar i ersättningsvillkoren i ett ramavtal innebär att ramavtalets övergripande karaktär har ändrats, vilket inte är tillåtet utan en ny upphandling. Bakgrunden är att Polismyndigheten ändrade modellen och beloppen i ersättningsvillkoren i ett redan tecknat ramavtal om bärgningstjänster. Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och gjorde gällande att ändringarna gick utöver vad som kunde tillåtas enligt 17 kap. LOU, vilket innebar att de ändrade avtalen utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Den bedömningen delades av både förvaltningsrätten och kammarrätten som förordnade att upphandlingsskadeavgift skulle betalas. Efter överklagande av Polismyndigheten har HFD, i september 2023, meddelat prövningstillstånd.
Därmed konstateras att även 2023 har bjudit på nyheter i upphandlingsrätten och vi ser fram emot fortsättningen under 2024.